1999/45667 TS 2ª, S 18-11-1999, núm. 1450/1999, rec. 1362/1998-. Pte: Giménez García, Joaquín

RESUMEN

El TS desestima rec. casación interpuesto por el acusado en procedimiento seguido por delitos de homicidio en grado de frustración, atentado y estragos.Se trata de un ataque con granadas a un cuartel de la guardia civil. La Sala, entre otras consideraciones, rechaza la alegada vulneración del Convenio Europeo de Extradición. Tras unas reflexiones sobre la evolución de la unidad europea desde el ámbito estrictamente económico a otras políticas, como las tendentes a la creación de un espacio jurídico y judicial europeo, el Tribunal afirma que el recurrente no es parte para instar el proceso de extradición, que sólo puede ser iniciado por las autoridades judiciales españolas, las cuales no estimaron oportuno hacerlo. La decisión de las autoridades francesas de expulsar al imputado de su territorio no es materia que pueda ni deba ser enjuiciada en sede judicial española. Asimismo, el TS rechaza ciertos defectos formales alegados en relación con unas comisiones rogatorias.

NORMATIVA APLICADA

• CE 27-12-78. Constitución Española : art. 9, art. 10.2, art. 14, art. 18.2, art. 24

• RDLeg. 24-07-89. Año 1889. Código Civil (RD 24 julio 1889) : art. 6.4

• LO 6/1985 01-07-85. Poder Judicial : art. 5.4, art. 23.1, art. 23.4

• RDLeg. 14-09-82. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal (RD 14 septiembre 1882) : art. 729.2, art. 741, art. 849.1, art. 901

• Conv. 04-11-50. Convenio Europeo para la Protección Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Ratif. 26/09/79) : art. 3, art. 6.1, art. 6.3

• Ins. Ratif 07-02-92. Tratado de Maastricht, de la Unión Europea : art. 29

• Ins. Ratif 20-04-59. Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal (Ratif. 14/07/82) : art. 3.3

.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario 28/92, contra Jesús, por delitos de atentado, asesinatos frustrados y estragos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 12 de Junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"1). El acusado Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, con anterioridad a la detención que sufrió en Francia en fecha de la infraestructura de la organización terrorista "E.", del suministro de granadas jotake, de fabricación casera, a los comandos de dicha organización, con conocimiento por parte del acusado de que las mismas serían utilizadas en ataques contra la vida e integridad física de las personas, y para causar desperfectos.- Siete de estas granadas jotake las puso a disposición del "Comando V.", integrado entonces por los ya condenados, en sentencia firme de 12.12.94, Jesús y Francisco, así como por otros dos individuos.

2). Recibidas las granadas jotake, en fecha 26.3.91 el ya condenado Francisco trasladó, en un vehículo propio, los tubos lanzagranadas y las granadas hasta el monte "L", y en fecha 27.3.91 otros dos integrantes del Comando se adueñaron del camión Ebro matrícula BI-...-J.- Tras colocar los tubos y lanzagranadas en el camión, los componentes del comando trasladaron el camión a las proximidades del cuartel de la Guardia Civil de Munguia, dentro del casco urbano, estacionando en el lugar indicado por el condenado Francisco y desde dicho punto activaron la primera fase de lanzamiento de granadas, que si bien no logran el objetivo previsto, por explosionar fuera del recinto del cuartel causaron heridas al Policía Autónomo nº. ...2, que tardaron en curar 30 días, durante los que necesitó asistencia facultativa y estuvo incapacitado para su trabajo habitual, quedándole secuelas consistentes en cicatrices en el muslo izquierdo.- Cuarenta minutos después de producirse la anterior explosión, seg ún lo había calculado los integrantes del comando, se activa la segunda fase de la operación y explotan otras tres granadas que quedaban en la plataforma instalada en la caja del camión, impactando una de ellas contra unos postes con mayor intensidad que las otras dos, alcanzando la onda expansiva y restos metálicos a los componentes de Desactivación y otros miembros de la Guardia Civil, resultando con las lesiones que se relatan en la sentencia recaída en esta causa de fecha 12.12.94 las siguientes personas:

El Brigada D. César tardó en curar 247 días, estando incapacitado y necesitando asistencia facultativa tanto médica como quirúrgica y rehabilitadora. Las secuelas producidas son las siguientes: osificación osteofitica supracetabular; pérdida global de la movilidad de la cadera izquierda en un 50 por ciento; pérdida de sensibilidad en la cara anterior del muslo izquierdo correspondiente al territorio del nervio fémoro-cutáneo; gran cicatriz en región abdominal de 10x6 cm. de diámetro; injerto de piel prendido sobre el hueso; probablemente con el paso de tiempo presente problemas de cobertura cutánea que obligarán a una nueva intervención en región inguinal izquierda; cicatriz irregular de 5.x5 cm. y pequeñas cicatrices redondeadas correspondientes a drenajes abdominales.

Guardia Civil D. Emilio que tardó en curar 1.010 días y le quedan como secuelas; material de osteosintesis (grapas) de fijación en cadera derecha que pudieran en su día ser susceptibles de extracción por complicaciones; perdida de movilidad del 60 por ciento en cadera derecha; cojera y dificultad par ala deambulación; atrofia muscular de miembro inferior derecho, cicatriz de 17x5x16 con perdida de partes blandas en cadera derecha; cuadro de depresión crónica. Precisará control médico periódico y está totalmente incapacitado para su trabajo habitual.

 

El Guardia Segundo D. Alfonso, tardó en curar de las lesiones 82 días durante los cuales estuvo incapacitado quedándole como secuela cicatriz queloidea en tercio superior de muslo derecho; cuatro cicatrices de 1 cm. de diámetro; una cicatriz arqueada de 7x2 a la que sigue otra deprimida de 2 cm. en zona hipoestesica con pérdida de sensibilidad en el territorio femorocutaneo derecho y localizado en la región cicatricial; insuficiencia venoso-linfatica crónica, lo que le produce edema desde la rodilla hasta la raíz del muslo derecho; sensación de pesadez en las piernas; discreta disminución para la realización de ejercicios que supongan importante crecimiento de consumo de oxigeno en la extremidad.

El guardia Civil Primero D. Miguel a la fecha del ultimo reconocimiento medico forense -el 3.5.94- se encontraba estabilizado de las lesiones, tras seis intervenciones y continua en tratamiento medico ambulatorio y rehabilaitador. Queda incapacitado para su trabajo y gravemente afectado para el desarrollo de su vida habitual.- Le quedan las siguientes secuelas: a) cicatrices: a) A nivel de hemitorax izquierdo en forma de "z" de 9 cm. x 10 cm. x 1 cm. b) cicatriz en forma cuadrangular de 12x16 cm. para obtención de piel para injerto. c) En cuello izquierdo cicatriz de 10 cm. d) otra infraclavicular de 11 cm que se continua a axila (8cm.) y a cara anterior del brazo con una longitud de 89 cm. d) otra de unos 2 cm. a una distancia de unos 3 cm. de axila, f) otra de unos 15 cm. a nivel de codo izquierdo que se extiende a brazo y antebrazo g) A nivel de muñeca de 9,5 cm. h) Multiples cicatrices en mano y muñecas, con deformidad de los dedos mano izquierda i) cicatriz quirúrgica en cara ant ero-interna muslo de unos 27 cm. de longitud.- b) en mano izquierda solo existe una ligera movilidad primer dedo, conseguida quirurgicamente, por lo que el movimiento de "pinza" que puede jercer es mínimo. No existe movilidad de los restantes dedos presentando deformidad de los mismos, se aprecia un deficit de irrigación sanguinea y retorno venoso en dicha mano. La exploración de la sensibilidad es nula, salvo en palma de la mano que es muy discreta.- c) lo anteriormente expuesto indica la imposibilidad del informado de valerse de la extremidad superior izquierda, lo que le obliga a precisar la asistencia y ayuda de terceras personas para actos muy elementales tal como vestirse, arreglo personal, partir alimentos (utilización de cuchillo) etc.- d) por otra parte, precisa asistencia médica y tratamiento rehabilitador probablemente para el resto de su vida, no siendo descartable la necesidad de nuevas intervenciones quirúrgicas en un futuro.- e) queda totalmente incapacitado para el des arrollo de su trabajo habitual. La situación que presenta actualmente de "plexopatia braquial izquierda completa con parálisis de extremidad superior izquierda, excepto triceps, fracturas metacarpianas consolidadas en cayado, anquilosis de muñera izquierda por atrofia y alteración necrologica y atrofica de miembro superior izquierdo completa con impotencia absoluta "le suponen un menoscabo global de la persona de un 60 por ciento aproximadamente.

El Guardia Segundo D. José tardó un día en curar de las lesiones y no quedó incapacitado para sus obligaciones.

También a causa de la explosión se produjeron los siguientes daños:

- en la Comunidad de Propietarios c/ M., 2 de Munguia. valorados en 6.944 pesetas.

- calle M. 2-5º I, propiedad de Pedro, valorados en 6.345 pesetas.

- calle M. 2-2º D, propiedad de Asunción, por importe de 5.185 pesetas.

- calle M. 1, Lonja, propiedad de Isidro, valorados en 9.000 pesetas.

- calle I. 8, 3º D, propiedad de Javier, valorados en 127.648 pesetas.

- calle I. 8, 6º Izd., propiedad de Luisa, valorados en 31998 pesetas.

- comunidad de propietarios de la Calle G., 21, valorados en 4.038 pesetas.

- calle G. 21, A-3º C, propiedad de Miran, valorados en 5.538 pesetas.

- calle P. 7, 5º D propiedad de Félix, valorados en 5.326 pesetas.

- cuartel de la guardia Civil, valorados 64.774 pesetas.

- en el vehículo matrícula BI-...-AJ, propiedad de Ernesto, valorado en la cantidad de 17.160 pesetas.

- el vehículo matrícula BI-...-AN, propiedad de Aniceto, tasados en 11.135 pesetas.

- en el vehículo matrícula BI-...-AX, propiedad de Gustavo, valorados en 119.340 pesetas". (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallo: 1). Condenar al acusado Jesús, como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos, sin concurrir en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) Un delito de atentado, ya definido, a la pena de 23 años y cuatro meses de reclusión mayor.- b) Cinco delitos de homicidio en grado de frustración, ya definidos, a la pena de diez años de prisión mayor por cada uno de ellos.- c) Un delito de estragos ya definido, a la pena de 10 años de prisión mayor.- El límite de cumplimiento de las anteriores penas será de 30 años en aplicación del artículo 70.2 del C. Penal de 1973.

2). La pena de reclusión mayor llevará consigo la inhabilitación absoluta, y las demás penas privativas de libertad como accesoria de la suspensión de cargo público, en ambos casos durante la duración de las mismas.

3). Condenar al acusado a que en concepto de responsabilidad civil indemnice, solidariamente con los ya condenados y por igual cuota, a: Cesar, en 2.470.000 pesetas por lesiones y diez millones de pesetas por las secuelas.- Francisco, en 10.100.000 pesetas por lesiones y diez millones de pesetas por secuelas.- Alfonso, en 820.000 pesetas por lesiones y cinco millones de pesetas por secuelas.- Miguel, en 10.500.000 pesetas por lesiones y quince millones por secuelas.- José, en 10.500 pesetas por lesiones.- Policía Autónomo, con carnet nº ...3 en 300.000 pesetas por lesiones.- Comunidad de Propietarios c/M. 2, en Munguia, en 6.944 pesetas; c/M. 2, 5º I, propiedad de Pedro, en 6.345 pesetas; c/ M. 2, 2º D, propiedad de Dª Asunción, por 5.185 pesetas; c/ M. 1, Lonja propiedad de Isidro, en 9.000 pesetas ; c/ I. 8, 3º D, propiedad de Javier, en 127.648 pesetas, c/ I. 8, 6º Izd., propiedad de Luisa, en 31998 pesetas; Comunidad de propietarios c/ G. 21, en 4.038 pesetas; calle G. 21, A-3º C, propiedad de Miran, en 5.538 pesetas; c/ P. 7, 5º-D, propiedad de Félix, en 5.326 pesetas; en el vehículo matrícula BI-...-AJ, propiedad de Ernesto, en 17.160 pesetas; el vehículo matrícula BI-...-AN, propiedad de Gustavo, en 11.135 pesetas; en el vehículo matrícula BI-...-AX, propiedad de Fernando, en 119.34 pesetas.

4). Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por la presente causa, de no haber sido aplicado a otra". (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes motivos de casación:

"Primero: Por la vía que autoriza el art. 849.1 LECr y 5.4 LOPJ por infracción del Convenio Europeo de Extradición de 5 de agosto de 1982 en relación con el art. 6.4 C.Civil y arts. 14 y 24.1 y 2 C.E.

Segundo: Fundado en el art. 849.1 LECr y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E.

Tercero: Con idéntico amparo legal que los anteriores denuncia en este caso vulneración de los arts: 24.1 y 2 CE que consagran el derecho a un proceso justo sin indefensión, 18.2 y 9.1 y 3 CE -inviolabilidad de domicilio, proceso con garantías y proscripción de la indefensión-, en relación con los arts. 10.2 C.E. y arts. 6.1 y 3.b) inciso final y 3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos del hombre".

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 6 de Octubre de 1999.

SEPTIMO.- Con fecha 19 de octubre de 1999, se dictó Auto que contiene la siguiente parte dispositiva: "La Sala acuerda: Se prorroga el término para dictar sentencia en el presente recurso núm. 1362/98P por quince días. Lo que se hará saber a las partes". (sic)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Por la representación legal de Jesús, condenado en la sentencia de 12 de Junio de 1998 dictada por la Audiencia Nacional, como autor de un delito de atentado, cinco delitos de homicidios en grado de frustración y un delito de estragos, se formaliza recurso de casación a través de tres motivos.

Primer Motivo, por el cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5 apartado 4 de la LOPJ, en solicitud de nulidad de la entrega directa de que fue objeto el recurrente por infracción del Convenio Europeo de Extradición de 5 de Agosto de 1982 en relación con el art. 6 apartado 4 del Código Civil e infracción de los artículos 14 y 24 apartados 1º y 2º de la Constitución Española.

El recurrente denuncia la llamada "extradición informal" o "entrega informal" de que fue objeto, por estimar que el único procedimiento legal que permite que una persona sea entregada de un Estado a otro para juzgarlo o hacerle ejecutar una pena es el procedimiento de extradición, de suerte que la concertación entre autoridades francesas y españolas para la entrega de una persona eludiendo la vía de la extradición, supone una violación del Tratado de Extradición con la consecuencia de ser nulo el hecho mismo de la entrega como todas las actuaciones que se derivan de dicha entrega alegando vulneración del derecho a la igualdad consagrada en el art. 14 de la Constitución así como del art. 24 en cuanto al derecho a un proceso público con todas las garantías al negársele el derecho al juicio de extradición. No es la primera vez que ante esta Sala de casación es traído el tema de la expulsión directa acordada por Francia de ciudadano español que es puesto en la frontera española donde es d etenido por los funcionarios policiales y conducido ante la autoridad judicial correspondiente ante la existencia de procesos penales abiertos, y casi siempre, esta situación ha tenido por marco la actividad terrorista.

Con anterioridad a la presente, las sentencias de esta Sala de 14 de Diciembre de 1989 y de 28 de Junio de 1990 conocieron las denuncias casacionales en todo coincidentes en la expuesta y que fueron desestimadas. Igual suerte ha de correr la presente ante la consolidada doctrina de esta Sala al respecto.

Se alega por el recurrente que ha existido una vulneración del Convenio Europeo de Extradición de 13 de Diciembre de 1952, ratificado por España el 21 de Abril de 1982 -BOE 8 de Junio de 1982-. Con independencia de la falta de concreción en cuanto a la aludida vulneración pues nada se especifica ni se concreta al respecto, debe recordarse que la extradición es un acuerdo bilateral o multilateral que tiene por sujetos, exclusivamente, a los Estados firmantes, aunque el objeto de la extradición es la entrega de un ciudadano que se encuentra en territorio de un Estado para su envío a otro Estado en base a la comisión de hechos delictivos.

La extradición es la consecuencia de una concepción de la soberanía ceñida a unos precisos límites o fronteras territoriales, que hoy empiezan a ser cuestionados ante la existencia, de un lado ante la aparición de organizaciones criminales de naturaleza supraestatal que dan lugar a la delincuencia organizada y frente a las que es preciso la concertación entre Estados y de otro ante la aparición de concepciones políticas superadoras del propio concepto de Estado. Ejemplo de lo primero lo tenemos en principios como el de Justicia Universal que ya está reconocido en el art. 23 apartado cuarto de la LOPJ en relación a los delitos allí citados. Ejemplo de lo segundo se encuentra en la realidad política de la Unión Europea, que superando el inicial planteamiento economicista de un mercado común, se adentra con decisión y firmeza en una verdadera unión política que engloba y supera a los Estados que la componen, los que en un proceso dinámico claramente perceptible modifican la naturaleza de los atributos distintivos de aquel concepto de soberanía, como moneda y ejército entre otros, y paralelamente a ello surgen en el marco de la Unión entidades políticas como la Comisión y el Parlamento Europeos detentadores de concretas cuotas de soberanía de naturaleza supraestatal.

Es evidente que en este proceso de convergencia, la homogeneización de los sistemas jurídicos tanto en los aspectos sustantivos como procesales, singularmente en el orden penal constituyen un factor indispensable para la cohesión y la construcción de una Unión Europea definida como espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, tal y como recoge el art. 29 del Tratado de la Unión firmado en Maastricht el 7 de Febrero de 1992, artículo con el que se inicia el capítulo VI que lleva por título "Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal", y que con el tiempo, en la medida que se vaya profundizando en la creación de un espacio jurídico y judicial europeo tendrá por inevitable consecuencia la limitada efectividad dentro de la Unión de instituciones como la extradición o las representaciones diplomáticas. Es en el marco de este proceso dinámico y desde las reflexiones que preceden que debe situarse la denuncia de la parte recurrente. Según se afirma, Jesús fue detenido en Francia, juzgado y condenado por el delito de asociación de malhechores, y cumplida la pena fue expulsado del territorio francés y puesto en la frontera española y detenido por la policía la que lo puso a disposición de las Autoridades Judiciales de la Audiencia Nacional donde tenía responsabilidades penales abiertas y que tal proceder supuso una vulneración del Convenio Europeo de Extradición. Es obvio que el recurrente no es parte para instar el proceso de extradición, que solo puede ser iniciado por las autoridades judiciales españolas, las que por las razones que no afectan a este recurso no lo solicitaron. En esta situación la decisión del Ejecutivo francés de proceder a la expulsión del recurrente y su traslado a la frontera española no es materia que pueda ni deba ser enjuiciada en sede judicial española, y por ello mismo tampoco le resulta relevante que tal expulsión haya sido cuestionada en sede judicial francesa, ni que en definitiva haya podido ser declarada nu la por el Tribunal Administrativo de Pau como se afirma por la dirección letrada del recurrente. Lo único relevante en este orden penal es que un ciudadano español fue puesto en la frontera franco española a consecuencia de la expulsión de que fue objeto por las autoridades francesas, y que de conformidad con el art. 23-1º de la LOPJ, al estar imputado de haber cometido en territorio español hechos presuntamente delictivos, la obligación de los funcionarios policiales que le detuvieron en territorio español fue la de ponerlo a disposición de las autoridades judiciales correspondientes como así hicieron. Consecuencia de no ser el recurrente sujeto activo del tratado de extradición -los sujetos son sólo los estados firmanttes- es que no existe un derecho al juicio de extradición y no se parecía vulneración ni del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, ni del art. 24, como tampoco se está en un supuesto de fraude del artículo 6 apartado 4 del Código Civil. El p rocedimiento de extradición tiene un carácter instrumental en cuanto que mediante el se pone a disposición del Estado requirente la persona imputada, en el presente caso no fue utilizado este procedimiento porque no se solicitó por las autoridades judiciales españolas a quienes les fue presentado el recurrente una vez fue expulsado por orden del Ministerio de Interior francés y es a partir de este momento y no antes cuando puede este Tribunal de Casación valorar las violaciones que pudieran haberse cometido en el curso del propio proceso penal, y por tanto extramuros de la decisión francesa de expulsarlo en la frontera española. No existen ninguna de las vulneraciones que se dicen cometidas en la argumentación del motivo y consecuencia de ello es la desestimación del motivo. Tercer Motivo, que se estudia con anterioridad al segundo por razones de lógica jurídica, ya que en este se contienen una serie de denuncias relativas al material probatorio tenido en cuenta por la sentencia recur rida, de ello se deriva que previamente al estudio de la también alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se analicen las denuncias que se efectúan respecto del material probatorio de cargo.

Se denuncia la vulneración del art. 18-2º, 9-1º y 3 de la Constitución en cuanto tutelan la inviolabilidad del domicilio, el derecho a un juicio con todas las garantías y el principio de legalidad, igualmente se denuncia la vulneración del art. 10-2º de la Constitución y asimismo se cita el artículo 6 en los apartados 1 y 3 y el art. 3 todos ellos del Convenio Europeo e igualmente se denuncia la vulneración del art. 3-3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de Abril de 1959 -BOE 17 de Septiembre de 1982- en cuanto que establece que los documentos se enviarán por copias o fotocopia s certificadas, de lo que concluye con la nulidad de toda la Comisión Rogatoria que se encuentra incorporada a las actuaciones a los folios 2482 a 2808.

Como reflexión previa y como ya se pronunció esta Sala en la Sentencia de 12 de Marzo de 1992, las Comisiones Rogatorias constituyen un medio de auxilio judicial absolutamente necesario lo que no es óbice para que su desarrollo se lleve a cabo con el mayor de los cuidados por la incidencia que pudieran tener en el proceso. En síntesis son tres las denuncias, y todas relativas a la Comisión Rogatoria en la que se contienen entre otras las cartas de Carmen y Faustino, así como las anotaciones de la agenda del propio recurrente, documentos todos a los que se refiere la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico segundo.

a) Falta de autenticación de los documentos remitidos en la Comisión Rogatoria recibida de las autoridades francesas. Ciertamente el art. 3 apartado 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de Abril de 1959 -BOE 17 de Septiembre de 1982-, en su artículo 3 apartado tercero determina que "....la parte requerida podrá limitarse a enviar copias o fotocopia s certificadas de los expedientes o documentos solicitados....". En los autos de los que dimana el presente Rollo de Casación no se envió Comisión Rogatoria a las autoridades francesas. Más limitadamente, lo solicitado a instancias del Ministerio Fiscal en su informe de 14 de Marzo de 1997 -folio 2444-, fue la incorporación a los presentes autos de testimonio de particulares de la Comisión Rogatoria obrante en las Diligencias Previas 91/96 del Juzgado Central nº 1 incoadas a raíz de la detención en Francia de Jesús alias "J.". Por proveído de 17 de Marzo de 1997 -folio 2453- se accedió a dicha solicitudd y es ese el que obra unido a los folios 2482 a 2808 de los presentes autos. Evidentemente el testimonio citado está bajo la fe de la Secretaria Judicial del Juzgado Central nº 1 por lo que su incorporación se ha efectuado de acuerdo con todas las formalidades y requisitos legales. La censura del recurrente se centra en los documentos enviados por la Comisión Rogatoria y que como ya se ha dicho obran testimoniados en la presente causa. Se dice que dichos documentos carecen de autenticación en la medida que no consta la fe del Secretario Judicial francés que certifique que la documentación enviada en la Comisión Rogatoria se corresponde con los originales ocupados y ello, supone -siempre según la versión del recurrente- que se ha vulnerado el art. 3 ap. 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, que determina que "....la parte requerida podrá limitarse a enviar copias o fotocopia s certificadas de los expedientes o documentos solicitados....".

Sin duda un más atento examen por parte del recurrente de los folios 2482 a 2808 de las presentes diligencias en donde consta el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción Central nº 1 referente a la tan repetida Comisión Rogatoria, le hubiera evidenciado el exquisito cumplimiento de las formalidades exigidas en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial por parte de las autoridades francesas. En efecto, la Comisión Rogatoria se inicia con el interrogatorio del recurrente por parte del Juez de Instrucción Sr. Le Loire, seguido de la formación de un cuerpo de escritura por parte del recurrente, todo ello autenticado por el Sr. Secretario -folio 2490-. Sigue a continuación un examen de balística y diversa documentación -folios 2491 a 2517- constando al folio 2518 el sello del Secretario que acredita la autenticación. A continuación -folios 2519 a 2635, otra serie de documentos, constando al folio 2636 el sello de la Secretaria Judicial. A los folios 2637 a 2639 una carta manuscri ta apareciendo el sello de la Secretaria al folio 2640. Igualmente el documento obrante al folio 2642 tiene su autenticación al folio 2643, y en fin, por no hacer interminable la enumeración, a los folios 2653, 2686, 2690, 2693, 1703 y 2806 se encuentran otros tantos sellos de la Secretaria Judicial que autentican la documentación que les precede. Los sellos son todos iguales aunque de desigual lectura constando literalmente "Greffe T.G.I. París Scellés-Papiers 1613/015", es decir "Secretaria Tribunal de Gran Instancia París. Precintos. Papeles, 1613/015". Ciertamente cada hoja integrante de cada documento no contiene el sello indicado, que solo aparece colocado garantizando la identidad de todo el contenido documental de los diversos sobres que fueron localizados por la policía francesa y entregado en sede judicial, es decir, la autenticación ha sido hecha de forma unitaria en relación a los diversos grupos de documentos que fueron encontrados, y debe afirmarse al respecto que tal fo rma de autenticación cumple las prevenciones del párrafo 3º del art. 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal al quedar garantizada la autenticidad de las fotocopia s remitidas con la consecuencia de carecer de consistencia la denuncia casacional efectuada ya que los documentos remitidos fueron fotocopia s certificadas, respecto de las que la defensa tuvo cabal conocimiento pudiendo contradecir los informes pericial es caligr áficos al haber comparecido a juicio oral los autores de tales informes -acta juicio oral del día 1 de Junio de 1998 obrante al folio 366 del Rollo de Sala-; en consecuencia la prueba documental aparece correctamente introducida de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción e igualdad. Es cierto que la pericial caligr áfica se efectuó sobre fotocopia s, pero este hecho en modo alguno puede afectar a la validez de la prueba sino sólo a su valoración por el Tribunal y en ese sentido el informe obrante al folio 367 del Rollo emitido po r "Empresa G." a instancias de la defensa del recurrente constituye una opinión que pudo ser tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador en orden a ponderar la valoración del informe pericial caligr áfico, pero que en modo alguno es determinante de la validez procesal de la prueba.

b) Con base a que en la Comisión Rogatoria no se acredita donde y como se encontraron los documentos citados, la defensa denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio ya que en dicha comisión no consta tal autorización judicial. La denuncia que se efectúa se fundamenta en una hipótesis que no ha sido demostrada. En efecto solo tras la certeza de que se hubiese violado la intimidad del domicilio pudiera tener éxito la denuncia, pero no acreditada tal circunstancia no es posible la prosperabilidad de la denuncia que no se funda en el cuestionamiento -legítimo desde la perspectiva de la defensa- del actuar policial, sino en la desnuda afirmación pura y simple de una vulneración del principio de inviolabilidad del domicilio cometida por la policía francesa respecto de la que la actividad de la defensa se limita a la mera alegación sin el menor dato o indicio en apoyo de su aserto.

c) La tercera denuncia está íntimamente relacionada con la primera pues se insiste en la nulidad de los dictámenes pericial es efectuados sobre fotocopia s, se cuestiona la traducción efectuada por la Guardia Civil "....han sido traducidas y transcritas en un informe de la Guardia Civil, y que por lo tanto no han sido debidamente traducidas....", y finalmente se alega la incorporación a la causa, fuera del trámite procesal oportuno la pericial caligr áfica que señala a Jesús como el autor de las anotaciones encontradas en una agenda. En relación a la pericial caligr áfica sobre fotocopia s nos remitimos a lo dicho en el apartado a). En cuanto a la extemporaneidad de la incorporación a la causa de la prueba documental constituida en anotaciones atribuidas al recurrente, consta al folio 293 la decisión de la Sala de fecha 21 de Marzo de proponer de oficio con base en el art. 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal una pericial caligr áfica relativa a documentos presentados iniciado el jui cio oral por parte del Ministerio Fiscal referida a la determinación del autor de las anotaciones encontradas en una agenda. De dichos documentos se dio traslado a la defensa, se procedió a la práctica de la prueba pericial y se señaló el día 1 de Junio para la emisión del informe, acto al que asistieron con el Tribunal, el recurrente y su letrado así como el Ministerio Fiscal, ratificando los peritos su informe; todo ello evidencia la ausencia de indefensión sin que nada pueda objetarse al ejercicio por la Sala de las facultades previstas en el art. 729 de la LECriminal, que le concede de forma clara, ya que está referida a los supuestos que contempla una facultad de iniciativa que constituye una excepción al principio acusatorio, facultad de iniciativa que, como recuerda la doctrina de esta Sala -SSTS de 1 de Diciembre de 1993, 21 de Marzo de 1994 y 4 de Noviembre de 1996, entre otras- tiene su límite en el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial -art. 6 del Convenio Europeo y 24 de la CConstitución- por ello en relación al apartado 2º del artículo 729 y desde una lectura constitucional del precepto se tiene declarado que perdería la imparcialidad objetiva el Tribunal cuando la simple formulación de la prueba a realizar exterioriza ya un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal, porque entonces la Sala con tal proceder asumiría un papel de acusador respecto del acusado. Por el contrario cuando la prueba propuesta por la Sala tiende a verificar o contestar otras pruebas aportadas por las partes se estaría en el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria concedida por el art. 729-2º al Tribunal desde el respeto al derecho al Juez imparcial.

En el presente caso, la prueba documental fue propuesta y aportada por el Ministerio Fiscal, y la pericial caligr áfica acordada de oficio por la Sala solo trataba de determinar la identidad de tales anotaciones extremo de dudoso resultado porque no se sabía ex ante cual pudiera ser el resultado de la pericia por lo tanto no se trata de prueba inequívocamente incriminatoria acordada por la Sala sentenciadora que pudiera hacerle perder su imparcialidad.

En conclusión procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, por el cauce arbitrado en el art. 5 apartado 4 de la LOPJ y el nº 1 del art. 849 LECriminal por vulneración de la presunción de inocencia en el proceso penal sujeto al presente control constitucional.

Si bien de forma breve, es preciso referirse a la consolidada doctrina jurisprudencial existente en relación al ámbito del control casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El ámbito del conocimiento de la Sala de Casación ante la alegación de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

c) Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

En todo caso, debe recordarse que la casación no es un "novum iudicium", y que por tanto todo intento de cuestionar la valoración de la Sala sentenciadora, o de hacer pasar por inexistencia de prueba, lo que es solo discrepancia con la valoración efectuada en la instancia, está condenado al fracaso ya que el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador como prevé el art. 741 LECrim., consecuencia de la inmediación y contradicción propia de quien presidio el juicio oral. Por ello, el ámbito propio del debate está en las cuestiones fácticas relativas a los elementos del tipo penal o participación que en ellos haya podido tener el inculpado, quedando extramuros todas las cuestiones jurídicas como son las relativas a la valoración de las pruebas que hay hecho el Juzgado a quo.

En síntesis, puede afirmarse que el ámbito del debate en sede casacional del derecho a la presunción de inocencia se centra en el juicio sobre la existencia de prueba de cargo, -aspectos fácticos, tanto en relación al delito como en relación a la participación del acusado- no sobre la valoración de la existente, ni por tanto sobre su credibilidad. En tal sentido, pueden citarse, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala números 1161/98 de 10 de Junio, 1198/98 de 1 de Octubre, 652/99 de 21 de Junio y 1558/99 de 1 de Octubre.

Desde esta consolidada doctrina es preciso analizar la denuncia efectuada relativa a que la condena del recurrente se basó en la declaración en sede judicial del recurrente obrante a los folios 2245 y siguientes respecto de la que se afirma que no fue propiamente una declaración de su defendido sino una mera lectura efectuada por el Sr. Juez Instructor. Un examen de dicha declaración pone de manifiesto que se trató de declaración en sede judicial, a presencia del recurrente y de su letrado, que fue una declaración extensa en la cual se le preguntó por el significado del término "ratificar" obteniéndose una respuesta positiva y en la que fue preguntado por diversos extremos obteniéndose las respuestas que allí se consignaron. No se trató de una mera lectura efectuada por el Sr. Instructor, sino que esta preguntaba al recurrente y este respondía como se viene a reconocer en la propia argumentación del motivo, de todo ello se extrae que dicha declaración aparece revestida de los requisit os legales para ser valorada como material probatorio, y eso es lo que efectuó la Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico segundo en donde explicita la prueba de cargo que ha tenido en cuenta la Sala para justificar el juicio de certeza alcanzado, y aquí se observa que en el motivo se silencia interesadamente otro material aparte de la declaración citada y que queda minuciosamente explicitado en la sentencia.

En efecto el control casacional respecto de la existencia de prueba de cargo pone de manifiesto que la Sala de instancia dispuso de:

a) La declaración del recurrente en sede judicial el día 16 de Enero de 1997 en la que se contiene la afirmación de que él se "hizo cargo de todos los aspectos relacionados con los enlaces con los comandos, el almacenamiento y distribución de las granadas Jotake", también en dicha declaración manifestó -y así se recoge en la sentencia- que él no suministró las granadas Jotaque que se utilizaron contra el cuartel de la Guardia Civil de Munguia el 27 de Marzo de 1991, es cierto que el recurrente en su declaración en el juicio oral -folio 269 rollo de la Audiencia- negó la realidad de dicha declaración diciendo que fue todo dictado por la Guardia Civil, lo que constituye una mera estrategia defensiva que en todo caso debe ser valorada -como lo fue-, junto con aquella declaracción sumarial una vez superados con éxito los controles de legalidad lo que, como ya se ha dicho, se comprueba en esta sede casacional.

b) Diversas cartas dirigidas al recurrente y enviadas por Carmen y Faustino que contienen concretas referencias, acotadas en la sentencia, sobre la condición del recurrente como encargado del almacenamiento y distribución de las granadas Jotaque, con explícitas citas al Bizkaia. Este material fue ocupado por la policía judicial francesa, y remitido en copia certificada en virtud de Comisión Rogatoria Internacional por lo que ninguna vulneración o vicio con quiebra de derechos fundamentales se observa ni en el momento de la ocupación ni en el de la incorporación a los autos, como ya se ha dicho al analizar el motivo tercero.

c) El tercer elemento probatorio de cargo está constituido por la agenda ocupada al recurrente en Francia en el momento de su detención, las que fueron incorporadas a las actuaciones en virtud de Comisión Rogatoria, acordándose por la Sala sentenciadora una pericial caligr áfica que evidenció la autoría del recurrente habiendo sido sometido a contradicción dicho informe como se acredita al folio 366 del Rollo de la Audiencia, y también respecto de este material probatorio debe decirse que no ha existido vulneración de derechos fundamentales ni en la obtención ni en la incorporación a las actuaciones como ya se razonó en el motivo tercero.

La conclusión de todo lo expuesto es que a pretexto de inexistencia de prueba de cargo, lo que realmente se está cuestionando es la valoración efectuada por la Sala sentenciadora del material probatorio citado; tal estrategia está condenada al fracaso en la medida que corresponde al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso un análisis crítico de toda la prueba que en el caso de autos le llevó al juicio de certeza explicitado en el fallo el que se obtiene de una valoración conjunta de las cartas de Carmen y Faustino coincidentes con las anotaciones del propio recurrente en la agenda ocupada, y en la que se contabilizan expresiones tales como "....telefonear a ... para saber cómo ha sido todo el paso de Bizkaia y la entrega de Jotaques...." así como las declaraciones del recurrente en la declaración sumarial referenciada. El juicio de inferencia obtenido por la Sala para llegar a la afirmación de que fue Jesús quien suministró al comando Bizkaia las granadas que se utilizaron en el ataque al cuartel de Munguia el día 27 de Marzo de 1991 se revela como razonado y razonable no pudiendo ser objeto de cuestionamiento tal valoración en este Tribunal de casación, por lo que procede la desestimación del motivo, debiendo añadirse, en respuesta a una observación efectuada por la dirección letrada acerca de si por este hecho fue juzgado en Francia, que ello resulta imposible porque se trata de delitos distintos, tales como atentado, homicidio en grado de frustración y delito de estragos, en tanto que el delito por el que fue juzgado y condenado Jesús en Francia lo fue por asociación de malhechores que en modo alguno incluye a los anteriores y que solo impediría su nuevo enjuiciamiento en España por el delito de pertenencia a banda armada en cumplimiento del principio "ne bis in idem".

SEGUNDO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del recurso al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formalizado por la representación legal de Jesús contra la sentencia de 12 de Junio de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Se condena al recurrente a las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente y póngase en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- José Antonio Martín Pallín.- Carlos Granados Pérez.- José Antonio Marañón Chávarri.- Joaquín Giménez García.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.