1998/4318 TS 2ª, S 23-04-1998, núm. 600/1998, rec. 2375/1997. Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón

RESUMEN

El TS declara no haber lugar al rec. de casación interpuesto por el condenado en la instancia como autor responsable de un delito continuado de estafa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Declara la Sala , entre otros pronunciamientos, que el TS, a los efectos de presunción de inocencia, no puede valorar de nuevo la prueba practicada en la instancia, sino que únicamente puede determinar si en la causa existe o no prueba calificable como razonablemente de signo incriminatorio o de cargo.

NORMATIVA APLICADA

• CE 27-12-78. Constitución Española :

art. 117.3

• RDLeg. 14-09-82. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal (RD 14 septiembre 1882) :

art. 741

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Badalona, incoó Diligencias Previas con el número 1475 de 1995, contra Antonio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, con fecha 21 de mayo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, participó en estos hechos:

1º) El día 21 de noviembre de 1.992 se encontró la tarjeta de crédito VISA del "Banco B." con número ..., cuyo titular era Antonio V., representante de la empresa "Z.", y que había ido a recoger Manuel , asimismo socio de la citada empresa y la dejó en un cajón del despacho, sin que la tarjeta hubiera llegado a firmarse por su titular. Así las cosas, el acusado se apoderó de la misma con el ánimo de obtener un lucro ilícito mediante su utilización.

2º) Los días 21 y 22 de noviembre de 1.992, el acusado realizó diversas compras o gastos con la referida tarjeta, sin estar autorizado para ello y aprovechando que su titular Antonio V. no la había firmado aún, se dirigió a los siguientes establecimientos donde efectuó sus adquisiciones: empresa "B.", 19.495 pesetas; "L." de Montigalá (Badalona), 13.025 pesetas; en el local "P., S.A." de Barcelona, 11.990 pesetas; en la gasolinera "C., S.L.", 2.000 pesetas y en el restaurante chino "O.", 4.760 pesetas, haciendo todo ello un total de 51.270 pesetas.

3º) El acusado efectuó dichas compras rellenando el espacio vacío de la tarjeta destinado a la firma de su titular, en los resguardos de los establecimientos, fingiendo la firma de aquél, Antonio V.

4º) El día 23 de noviembre del mismo año, fue identificado por una dotación policial en el Paseo M. de Barcelona, ocupándole la referida tarjeta.

La entidad "Z." no reclama cantidad alguna por los perjuicios causados."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Antonio en concepto de autor de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

a) Por el delito continuado de estafa: TRES MESES DE ARRESTO MAYOR.

b) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil: UN AÑO DE PRISION MENOR Y DOSCIENTAS MIL (200.000) PESETAS DE MULTA, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo, se le condena a la accesoria de suspensión de todo empleo, profesión, cargo público u oficio en tanto le sean aplicables, durante el tiempo de la condena y al pago de dos tercios de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Antonio de la falta de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales correspondientes al mismo.

Abónesele al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido computado en otra".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Segundo.- Al amparo del número 2 del art. 849 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. y para el caso de que no sea estimado completamente el primer motivo, por aplicación indebida del art. 69 bis del CP de 1973.

QUINTO.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 22 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de fondo alega la vulneración de un precepto constitucional en sede procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El derecho fundamental que se dice vulnerado es como casi siempre el de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , alegando la ausencia de prueba suficiente de cargo para destruir tal presunción. En el desarrollo del motivo el recurrente alega que, la sentencia criticada declara probado que Antonio efectuó los días 21 y 22 de noviembre de 1992 compras en "B.", por 19.495 ptas., en "L." (Badalona) por 13.025 ptas., en el local ".P., S.A." de Barcelona por 11.990 ptas., en la gasolinera "C., S." por 2.000 ptas., y en el restaurante chino "O." por 4.760 ptas., que Antonio efectuó las compras rellenando el espacio vacío de la tarjeta destinado a la firma de su titular, en los resguardos de los establecimientos, fingiendo la firma de aquél, D. Antonio V., tarjeta Visa que se había encontr ado Antonio el día 21 de noviembre 1992.

La sentencia no dice a qué hora del día 21 de noviembre de 1992 encontró Antonio, ni determina cual es la prueba en que se basa para imputar a Antonio las compras realizadas en el local "P., S.A." de Barcelona por 11.990 ptas. y en el restaurante chino "O." por 4.760 ptas. y el fingimiento de la firma de D. Antonio en los resguardos de esos establecimientos, de los que no hay vestigios en los autos por lo que no hay prueba de esos hechos y no puede suponerse que el recurrente haya realizado esas compras y que haya estampado una firma simulada en resguardo alguno de esos establecimientos. No se ha destruido la presunción de inocencia del recurrente respecto a esas compras y falsificaciones por lo que el motivo debe ser estimado y casada la sentencia.

El perito Julián informó sobre dos fotocopia s, las obrantes en los folios 35 y 43, y sobre un original, el del folio 40, pero las citadas y simples fotocopia s casi ilegibles, que no han sido adveradas, no son documentos y por tanto no pueden ser la prueba de su falsificación, por lo que tampoco el informe pericial es prueba de la falsificación de las fotocopia s de los folios 35 y 43 ni es prueba de la compras realizadas en "B.", por 19.495 ptas. o en "L." de Montigalá (Badalona) por 13.025 ptas. Puesto que ninguna otra prueba aparece en autos o realizada en el acto de la vista que acredite esas compras y falsificaciones es claro que no se ha destruido la presunción de inocencia respecto a esos hechos. Tampoco hay prueba alguna de que el recurrente haya rellenado el espacio vacío de la tarjeta destinado a la firma de su titular y por el contrario el mero examen de la tarjeta, que obra en el folio 13, acredita que nunca fue rellenado ese espacio vacío, por lo que la sentencia debe ser c asada.

Según el recurrente, la sentencia no explica cuáles son las pruebas por las que se considera al mismo autor de esos hechos, que lo que la presunción de inocencia prohibe es condenar por las impresiones íntimas del juzgador, por sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria advenida al proceso de una manera regular y de acuerdo en todo con la Ley Funtamental y las Leyes procesales. Tan solo hay en autos prueba de la compra en la gasolinera "C., S.L." por 2.000 ptas. y de que en el folio 40 aparece una firma que el perito calígr afo atribuye al recurrente, único hecho sobre el que se ha realizado prueba, pero no se ha practicado como exige la ley, pues claramente determina el artículo 459 de la LECrim. que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, por lo que es irregular e ilegal la única prueba pericial realizada. Es claro que no concurre la excepción del segundo párrafo de ese precepto pues la Dirección General de la Policía dispone de peritos calígr afos que trabajan para todos los órganos judiciales y tampoco consta en autos razón alguna por la que solamente ha intervenido un perito.

Conviene aquí recordar con carácter general que el referido derecho fundamental supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim. ; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, 276/1996, de 2 de abril, 647/1997, de 13 de mayo, 1177/1997, de 10 de noviembre, y 17/1998, de 14 de enero).

Aplicando esta doctrina tal argumentación no es en absoluto compartible. A mayor abundamiento, como dice el Ministerio fiscal al evacuar el trámite de instrucción de este recurso, el motivo carece del menor fundamento, ante la evidencia de una abrumadora prueba de cargo, que fundamenta la condena y que va desde la ocupación de la tarjeta utilizada al acusado, hasta las pericial es practicadas sobre las firmas efectuadas, y que desde luego no exigen, para su validez, de su suscripción por dos peritos, al tratarse de un Procedimiento Abreviado (fs. 63 y 85 a 100), pasando por la testifical Antonio V. y Manuel, que acreditan la falta de firma de la tarjeta y su desaparición, así como la ratificación de las pruebas por los peritos que emitieron los dictámenes en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- El motivo correlativo se residencia procesalmente en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega, como simple variación sobre el mismo tema del motivo anterior, la existencia de error de hecho que entiende deriva de simples alegaciones no contrastadas por dato objetivo alguno. De esta suerte el motivo, por tales razones, se muestra horro de todo fundamento y debe por ello, sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, ser desestimado conforme al artículo 885-1º de la expresada Ley procesal.

TERCERO.- El motivo único por propia infracción y de ley, el tercero y último del recurso, se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración por aplicación indebida de precepto penal sustantivo constituido por el artículo 69 bis del Código penal de 1944/1973, alegando que al existir sólo un documento con una firma original relativa a una sola compra (ello aún suponiendo que la prueba pericial sea válida y eficaz), no cabe en absoluto referirse a delito continuado.

El motivo debe ser resueltamente desestimado por cuanto contradice absolutamente los hechos con lo cual pudo, incluso aún debió haber sido inadmitido en aplicación del artículo 884-3º de la LECrim., que sirve ahora como fundamento exclusivo de desestimación con arreglo a cotidiana doctrina jurisprudencial de esta Sala.

En consecuencia procede la íntegra desestimación del recurso.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida y otros. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón Montero Fernández-Cid.- Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Roberto García-Calvo y Montiel.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Ramón Montero Fernández-Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.